2) 가처분
| 개 념 | 가처분이란 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관한 확정판결의 강제집행을 보전(保全)하기 위한 집행보전제도를 말하며, 이는 ① 다툼의 대상에 관한 가처분과 ② 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로 나뉜다. 이러한 가처분은 본안소송의 승소판결을 통하여 소유권 이전이나 말소를 하는 것을 목적으로 한다.부동산경매 실무에서는 다음과 같은 가처분 등을 볼 수 있다.소유권이나 근저당 등의 권리에 대해 처분을 제한하는 처분금지 가처분점유자(소유자, 임차인 등)의 점유이전을 못하도록 제한하는 점유이전금지가처분건물철거 및 토지인도청구를 위한 가처분건물명도소송에서 판결을 기다릴 수 없는 급박한 경우(명도집행 후 재침입한 경우) 건물 소유자를 위하여 실질적으로 본안판결을 얻은 것과 같은 동일한 내용의 권리관계를 형성하는 명도단행가처분 |
| 관련 법률 조항 | 민사집행법 제300조 |
- 가처분 시효가 만료1되어 사실상 효력이 없는데 경매가 진행된 경우 말소신청 가능하다.
- 말소기준권리보다 선순위의 가처분은 낙찰자가 승계하게 되지만 본안 소송2결과 가처분권자가 승소하는 경우와 채무자가 승소하는 경우를 나누어 손익과 합의가능성을 생각해 봐야 한다.
- 가처분은 장래의 집행보전을 위한 보전처분이다. 가처분권리자가 본안소송에서 승소하여 승소판결에 의한 소유권이전등기를 실행하는 경우 가처분설정 후에 후순위로 경료된 권리들은 말소 된다.
- 말소기준권리보다 후순위로 등기된 가처분은 소멸이 원칙이지만 토지소유자가 그 지상건물소유자에 대한 건물철거, 토지인도청구권 보전을 위한 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 매각으로 소멸하지 않는다.
- 말소기준권리보다 후순위로 등기된 가처분 중 소유자의 진정한 소유권의 다툼을 원인으로 한 소유권말소등기 청구권 보전을 위한 가처분3은 일단 소멸하지만 본안소송의 결과에 따라 매수인이 소유권을 잃을 수도 있다.
3) 가등기
| 개 념 | 가등기는 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권4, 채권담보권, 임차권중 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권(請求權)을 보전(保全)하려는 때에 한다. 주요한 분류는 소유권 이전/ 전세권 이전/ 저당권 이전 등 이전청구권 보전을 위한 가등기와, 전세권 설정/ 저당권 설정/ 임차권 설정 등을 위한 설정청구권 보전을 위한 가등기로 나뉜다.담보가등기는 형식은 소유권 이전 청구권 가등기이지만 금전을 대여하면서 금전소비대차계약(차용증 등)과 대물변제예약을 체결하고 차용인이나 보증인 소유의 부동산에 경료하는 담보물권적 성격의 가등기로 우선변제적 효력에 있어서는 저당권과 같다. |
| 관련 법률 조항 | 부동산등기법 제88조~제93조 |
- 일반가등기인지 담보가등기인지는 배당요구의 여부로 알 수 있다. 배당요구를 했다면 담보가등기로 소멸한다.5
- 담보가등기는 말소기준권리보다 선순위 및 후순위를 불문하고 경매실무에서 말소되며, 선순위의 담보가등기는 경매실무에서 말소기준권리로 취급이 된다.
- 가등기의 시효기간이 경과한 경우 낙찰 후 가등기말소소송을 제기해 승소판결을 받아 말소등기를 신청하여 말소한다.
- 매매예약에 의한 가등기는 매매예약의 완결권이 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간6의 경과로 인하여 소멸한다. 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.7
- 매매예약에 의한 가등기는 소유권이전등기청구권이 10년의 시효로 소멸8하니 역시 10년이 지나면 말소되지만, 가등기권자가 점유하고 있으면 소멸시효가 진행되지 않는다.9
- 담보가등기와 근저당권은 피담보채권이 시효(상사채권 5년, 민사채권 10년)로 소멸하면 함께 말소청구로 말소된다.
- 말소기준권리보다 선순위의 가등기가 매매계약을 원인으로 하는 순위보전가등기로 신고된 경우에 집행법원에서는 집행절차를 정지시키고 경매절차를 더 이상 진행하지 않는 것이 원칙이나, 이는 집행법원의 권한으로 경매절차를 진행할 수도 있다.
- 최선순위 소유권이전청구권가등기가 있는 경우 가등기 양도를 받을 수 있는지 협의부터 해본다.
- 담보가등기를 경매에 의한 실행이 아닌 사적 실행하는 경우에도 주택임대차보호법 제8조의 요건을 갖춘 임차인은 최우선변제청구권을 행사할 수 있으므로 담보가등기 이후에 대항력을 갖춘 임차인이 특별법상의 소액임차인에 해당하는 경우 임차인은 최우선변제권을 행사할 수 있다.
- 가압류. 가처분에 대해서는 기간 내에 본안소송을 제기하지 않을 경우 취소시킬 수 있다. 그 기간은 민사집행법으로 개정되기 전에는 민사소송법이 적용되어 10년이었으나, 2002년 01월 26일 민사집행법으로 개정되면서 5년으로 되었고, 다시 2005년 01월 27일 3년으로 개정되었다. ↩︎
- 소유권에 관한 본안소송과 함께 집행법원에 강제집행정지신청을 하여 경매집행이 정지된 경우 ↩︎
- 부동산처분금지가처분 ↩︎
- 민법 제345조(권리질권의 목적) 질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다.
민법제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다. ↩︎ - 가등기담보 등에 관한 법률 제15조(담보가등기권리의 소멸) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다. ↩︎
- 권리의 제척기간이란, 어떠한 권리에 관하여 법률이 예정하는 존속기간이다. 이 기간이 지나면 권리는 당연히 소멸하게 된다. 권리의 제척기간을 두는 이유는 권리자의 법률관계 및 권리관계를 조속하게 확정지으려는 것이다. 제척기간은 주로 형성권 및 물권적 청구권에서 문제되는 반면 소멸시효는 주로 채권이 대상이다. ↩︎
- 대법원 2017. 1. 25. 선고, 2016다42077, 판결 ↩︎
- 민법 제162조(채권, 재산권의 소멸시효) ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ↩︎
- 대법원 90다9797 판결 ↩︎