특수한 권리와 행정절차
1.건축부지
1) 건축허가를 받았으나 착공신고 前인 경우
(1) 건축주 명의변경이 가능한 경우
- 원칙적으로 건축허가권자와 접촉하여 건축주 명의변경 서류를 받고 설계사무소에 설계비용이 어느 정도까지 지급되었는지 확인하여야 한다.
- 건축허가를 취소시키고 신규로 받는 경우 허가 및 착공시까지 늘어나는 금융비용, 신규허가의 가능 여부, 건축 허가조건 강화 여부를 판단하고 낙찰 전 사전에 건축주 명의변경 계약을 맺고 건축주 명의변경 동의서와 인감증명서는 낙찰 및 잔금 납부 후 현금과 동시이행으로 교환하는 계약을 맺어 공증하여야 한다.
- 상대방이 난폭한 사람이어도 하고싶은 이야기를 들어주러 간다는 생각을 가지고 만나면 분위기도 부드러워지고 협상이 쉬워진다.
(2) 건축주 명의변경이 불가능한 경우
- 건축허가 받은 날로부터 2년 내 착공신고가 안 된 경우 종전의 건축 허가는 절대적 취소 사유이므로 허가권의 취소 후 낙찰자는 새로운 건축허가를 받아야 한다.
- 경매 낙찰로 대지 소유권을 상실한 때로부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우 취소하여야 한다.1 유치권이나 법정지상권의 성립 등이 인정되는 경우 등은 건축허가 취소가 어려울 수 있으며 이 경우 그 기간이 2년으로 늘어질 수도 있다.
- 농지전용, 산지전용, 개발행위 허가를 받아 건축허가를 받은 경우 건축허가를 취소하고 신규로 받고자 하는 경우에는 인허가관청 담당과의 상담이 필요하다.2
2) 건축허가 후 착공신고가 된 경우
(1) 토지와 건물이 일괄경매인 경우
- 토지와 건축중인 건축물이 일괄경매로 나온 경우 낙찰자는 낙찰 후 건축주 명의 변경 후 완공하여 사용승인을 받는데 문제가 없다.
- 토지외 건축중인 건물도 대위보존등기3를 통해 함께 낙찰받은 경우에는 토지 및 건물 낙찰자가 허가관청에 매각허가결정서, 매각대금완납서류 등을 갖추어 건축주명의변경신고(건축관계자변경신고)를 하면 허가권자가 신고를 수리해 준다. 즉, 건축법은 건축주·공사시공자 또는 공사감리자를 변경하는 경우에는 신고하도록 규정하고 있다(시행령 제12조 제1항 제3호).
- 채권자 대위권에 의해 보존등기가 된 경우 사용승인을 받지 않아 건축물대장이 없을 가능성이 높다. 이 경우 낙찰자는 건축주명의변경을 통해 사용승인을 별도로 받아야 한다. 사용승인을 받는 데에 있어서 해당 건축물의 건축사를 경유해 사용승인을 받아야 하면 건축 설계비가 지급되었는지가 문제될 수 있다.
- 채권자 대위권에 의해 보존등기가 된 경우의 또 다른 문제 가능성은 이해관계자들에 의해 이루어진 위반건축물의 경우이다. 건축물이 불법적으로 개조 및 증축이 많이 이루어진 경우 건축사가 협조해도 준공승인이 나지 않을 가능성이 높다. 원상회복 공사 후 준공승인을 받아야 한다.
(2) 토지만 경매 진행된 경우
- 건축물이 존재하는 경우 법정지상권의 성립여부를 판단해 봐야 한다. 법정지상권이 성립한다면 지료를 청구하여 최종적으로 저가에 매입하거나 경매에 넘기는 방법을 강구해야 한다. 만약 법정지상권이 성립하지 않는다면 건물철거소송을 진행하여야 한다. 건물은 강제 철거하였지만 사용승인을 받은 건축물이 아닌 경우 건축허가 취소는 독립된 행위이므로 건축인허가의 취소가 안 된 상태에서 문제가 발생할 수 있다.
- 건축물이 없는 경우에는 건축법상 “해당 기간 내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 건축허가를 취소하여야 한다4”고 되어 있지만 인정여부를 담당자의 재량에 맡기고 있어, 담당자가 직권취소(청문회 있음)를 하지 않는다면 해당 구청을 상대로 행정소송을 1~2년의 기간동안 하여야 한다.
3) 사용승인된 건물이 있는데 토지만 경매로 나온 경우
- 건축물의 사용승인 후에는 인허가권은 만료된 것이기 때문에 논의의 실익이 없다. 이때는 법정지상권의 성립 여부를 판단하여 지료청구나 철거소송을 진행하여야 한다.
4) 제시외 건물의 경우
- 경매에서 ‘제시외’라는 용어는 공적장부(제시)에서 제외(기재되지 않음)되어 있다는 뜻이다. 해당 제시외 건물이 소유자겸 채무자의 소유라면 ‘제시외건물 매각포함’이 되고, 제3자(임차인 등)의 소유라면 ‘제시외건물 매각제외’가 된다. 제시외건물 매각포함의 경우 위반건축물 여부5와 원상복구 가능성 여부 및 이행강제금6이 부과된다면 얼마정도인지 알아봐야 한다. 제시외건물 매각제외의 경우 법정지상권의 성립여부만 따지면 되고 위반건축물 여부는 낙찰자의 것이 아니기 때문에 문제되지 않는다.
- 건축법11조 ⑦항 3호 ↩︎
- ▶대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두267 판결 : 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항은, 예컨대 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리지 않고 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을 소멸시키려는 데에 취지가 있다. 이러한 규정은 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우에도 그 취지에 비추어 마찬가지로 유추적용된다.
▶가평군 – 「산지관리법」 제16조제1항에서의 “다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분”에 건축신고가 포함되는지 등(「산지관리법」 제16조 등 관련). 안건번호12-0277. 회신일자2012-06-01
1. 질의요지
가. 「산지관리법」 제16조제1항에서는 “제14조제1항에 따른 산지전용허가, 제15조제1항에 따른 산지전용신고, 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가 및 제15조의2제2항에 따른 산지일시사용신고의 효력은 그 허가를 받거나 신고를 하고 산지를 다른 용도로 사용하려는 목적사업의 시행을 위하여 다른 법률에 따른 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 그 행정처분을 받을 때까지 발생하지 아니한다”고 되어 있는바, 건축물 건축을 위하여 우선 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받고, 이후 「건축법」 제14조에 따른 건축신고를 하는 경우에도 「산지관리법」 제16조제1항에 따라 건축신고를 할 때까지 산지전용허가의 효력이 발생하지 아니하는지?
나. 「산지관리법」 제16조제2항에서는 “제1항에 따른 목적사업의 시행에 필요한 행정처분에 대한 거부처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 경우에는 제14조제1항에 따른 산지전용허가나 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가는 취소된 것으로 보고, 제15조제1항에 따른 산지전용신고나 제15조의2제2항에 따른 산지일시사용신고는 수리되지 아니한 것으로 본다”고 되어 있고, 「건축법」 제14조제3항에서는 “제1항에 따라 신고(건축신고)를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다”고 되어 있는바, 건축물 건축을 위하여 우선 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받고, 이후 「건축법」 제14조에 따른 건축신고를 하였으나 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하여 「건축법」 제14조제3항에 따라 건축신고의 효력이 없어진 경우, 「산지관리법」 제16조제2항에 따라 이미 행하여진 산지전용허가도 취소된 것으로 보아야 하는지?
2. 회답
가. 질의 가에 대하여
건축물 건축을 위하여 우선 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받고, 이후 「건축법」 제14조에 따른 건축신고를 하는 경우에도 「산지관리법」 제16조제1항에 따라 건축신고를 할 때까지 산지전용허가의 효력은 발생하지 아니한다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
건축물 건축을 위하여 우선 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받고, 이후 「건축법」 제14조에 따른 건축신고를 하였으나 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하여 「건축법」 제14조제3항에 따라 건축신고의 효력이 없어진 경우, 「산지관리법」 제16조제2항에 따라 이미 행하여진 산지전용허가도 취소된 것으로 보아야 할 것입니다. ↩︎ - 부동산등기법 제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위(代位)하여 등기를 신청할 수 있다.
* 판결에 의해 소유권보존등기를 대위로 신청하는 것으로 채무자가 압류를 면하기 위해 건축물을 등기하지 않고 있는 경우 채권자가 대위하여 등기신청하고 법원의 촉탁에 의하여 보존등기 후 압류절차를 진행하여 환가하는 것이다. 이 경우 건축물대장이 없는 건축물의 등기가 등장할 수 있다. ↩︎ - 건축법11조 7항 2호 ↩︎
- 제시 외 건물이 불법 건축물이면 전 소유자에게 부과된 이행강제금은 인수하지 않는다. 그러나 불법 건축물인 줄 알면서 낙찰받은 낙찰자는 위반 건축물을 원상회복하기 전까지 이행강제금을 계속 부과해야 한다. ↩︎
- 불법증축인 경우 용적률 위반으로 시가표준액의 50%에 해당하는 금액을 해당 면적에 곱하여 1년에 2회 애행강제금이 부과된다. 예) 주거용, 철근콘크리트, 다세대 등. / 1㎡당 시가표준액(300,000원)*위반면적(13㎡)*0.5=1,950,000원을 1년 1회(조례에 따름)부과. ↩︎